miércoles, 5 de septiembre de 2012


DISCRIMINACIÓN - DISCRIMINACIÓN LABORAL - DISCRIMINACIÓN POR GÉNERO - AMPARO - CONTRATO DE TRABAJO - PRUEBA
Fundación Mujeres en Igualdad y otro c. Freddo S.A. s/amparo
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil Sala: H - 16-dic-2002

Sumario: 1- Si bien es cierto que, en algunos casos, es menester adoptar ciertas medidas tendientes a equiparar oportunidades de quienes, por su raza, sexo, religión o condición social se hallan en una condición desigual, estas medidas de discriminación inversa deben ser razonables, sin que puedan implicar una disminución de oportunidades inequitativa o una traba a la optimización y/o excelencia del servicio, cargo o función o un impedimento al corporativismo. 
2- Teniendo en cuenta que la no discriminación es un principio que tiene sustento constitucional, cabe concluir que cuando el trabajador se siente discriminado por alguna causa, el onus probandi pesa sobre el empleador, pues es mucho más difícil para el primero probar la discriminación que para el segundo acreditar la justa causa, si es que existe. 
3- Debe asegurarse que las mujeres no sean discriminadas en el acceso a los puestos de trabajo por su condición, así como el acceso a los puestos de mayor jerarquía y, a la vez, debe garantizarse que no sean despedidas por tal razón, que las condiciones de trabajo sean semejantes y que perciban la misma remuneración que un hombre que realiza una tarea similar. Requisito, este, que no fue satisfecho por la ley 24.465, que alienta la contratación -entre otros- de mujeres, pero en condiciones no igualitarias. 
4- La principal limitación a las normas que prohíben la discriminación indirecta en razón del sexo es que el empleador puede defender sus prácticas discriminatorias demostrando que sus acciones están objetivamente justificadas; lo cual debe ser valorado rigurosamente por los jueces, ya que la citada normativa tiene por objeto poner en tela de juicio costumbres tradicionales que tienen un efecto discriminatorio sobre las mujeres. 
5- La conducta desplegada durante años por la empresa demandada debe ser considerada discriminatoria, pues la misma ha preferido la contratación de empleados de sexo masculino, en una proporción tan considerable que resulta irrazonable, al margen de la discrecionalidad que cabe concederle al empleador en la selección de su personal. Más aún teniendo presente la presunción de discriminación que se produce cuando quienes se encuentran en la situación desigual pertenecen a grupos que históricamente se encontraron en desventaja. 
6- Al haberse acreditado, en el caso, las prácticas discriminatorias realizadas por la empresa demandada contra las mujeres en la selección del personal, y al no haber aquélla justificado su conducta con argumentos razonables, sino más bien con explicaciones que responden más a perjuicios contra la mujer que a una verdadera visión del tiempo actual, cabe condenarla a que, en el futuro, sólo contrate personal femenino hasta compensar en forma equitativa y razonable la desigualdad producida. R.C..

Buenos Aires, diciembre 16 de 2002. Visto y Considerando: Contra la resolución dictada en primera instancia (fs. 244/50), que no hizo lugar al amparo por el cual la actora requería el cese de los actos discriminatorios que atribuye a la demanda, aquella expresa agravios a fs. 253/62. 
La Fundación Mujeres en Igualdad inició este amparo colectivo contra la empresa Freddo S.A., alegando que ésta realiza prácticas discriminatorias contra las mujeres en la selección de personal. Señala que, tal como resulta del relato de los hechos y de la prueba que aporta, que la demandada rechaza la contratación de personal femenino. El juez de primera instancia rechazó el amparo porque:
a) la actora no demostró que se hubiesen presentado mujeres a las convocatorias y que hubiesen sido rechazadas por su condición; b) la ley prohíbe el desempeño de mujeres en tareas penosas, peligrosas e insalubres; c) la empresa comercial es la que debe determinar su política de empleo; d) la demandada está revirtiendo la tendencia de contar con mayor cantidad de personal masculino. En determinadas ocasiones es menester adoptar medidas tendientes a equiparar las oportunidades de quienes, por su raza, sexo, religión, condición social, etc., se encuentran en una condición desigual. Es lo que se conoce por discriminación inversa y que nuestra Constitución admite en forma expresa, aunque bien podría sostenerse que ello era posible aún antes de la reforma.
Es sumamente razonable que el legislador intente corregir una desigualdad de la realidad a través de una diferenciación jurídica.
Existen casos en los que es menester discriminar para igualar, aunque suene contradictorio, cuando han existido patrones o constantes históricas de trato desigual. Se acude así a los llamados programas de acción afirmativa, cuyo propósito es reparar injusticias pasadas.
Se deja atrás el viejo concepto de igualdad formal y se avanza hacia una igualdad real, hacia una igualdad de oportunidades (ver Jiménez, E. P., Los derechos humanos de la Tercera Generación, Bs. As., 1997, págs.75/6).
También se encuentra prevista la llamada discriminación inversa en diversas convenciones internacionales con rango constitucional. Así, el art. 1.4 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial, las admite en tanto no se mantengan en vigor después de alcanzados los objetivos para los cuales se tomaron. En el mismo sentido, el art. 4.1 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer. Se aclara en ambas disposiciones que las medidas especiales que se adopten no deben ser entendidas como formas de discriminación.
Medidas de este tipo han sido comunes en los Estados Unidos y han dado lugar a planteos judiciales. En el conocido caso Bakke, de 1978, la Suprema Corte norteamericana restringió su aplicación, pues se colocaba en peor situación para el ingreso a la universidad a una persona blanca frente a otra de raza negra, cuyo puntaje era inferior pero suficiente para el ingreso por gozar de un plan especial (v. un análisis del caso en Ekmekdjián, M. y Siegler, P., Discriminación inversa: un fallo trascendente de la Corte Suprema de los EE.UU., ED, 93-877). Los requisitos que exigió la Corte consistieron en la finalidad fundamental de orden público, y la no existencia de otra alternativa menos restrictiva de los derechos que la reglamentación restringe, así como que el daño provocado por la restricción sea menor que el perjuicio que motivó la adopción de la medida reglamentaria.
Las medidas de discriminación inversa deben ser razonables. Se señalan como límites a esta política la búsqueda del equilibrio entre los diferentes sectores, lo que conlleva a no otorgar derechos excesivos en el correlato de contralor rápido y expeditivo.A la vez, evitar que la medida implique una disminución de oportunidades inequitativa a otros, o que trabe la optimización y/o excelencia del servicio, cargo o función; impedir el corporativismo (Vittadini Andrés, S., Los límites del principio de igualdad ante la ley, ED, 173-795).
En el derecho argentino, teniendo en cuenta las disposiciones constitucionales sobre la igualdad y no discriminación, así como las previstas en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, cabe concluir en que cualquier distinción desfavorable hacia una persona con motivo de su raza, religión, nacionalidad, sexo, condición social, aspecto físico, lengua, u otras similares, se presume inconstitucional. Es ilustrativo al respecto el voto de los Dres. Petracchi y Bacqué al resolver la Corte Suprema la causa Repetto c. Prov. de Buenos Aires, al desarrollar un criterio que, al decir de Garay, importa echar por la borda decenas de años de jurisprudencia y de doctrina (Derechos civiles de los extranjeros y presunción de inconstitucionalidad de las normas, LL, 1989-B-931).
Esta postura encuentra apoyo en la doctrina norteamericana elaborada en torno a la Enmienda XIV, que establece la protección igual de las leyes. 
Puede decirse que su desarrollo más intenso se encuentra en la famosa nota a pie de página número 4 del caso Carolene Products (304 U.S. 144, 152, n.4), resuelto en 1938, que formó parte de una línea de pensamiento tendiente hacia una nueva percepción de cuál sería el papel adecuado a jugar por los tribunales federales. En dicha nota, el magistrado Stone sugirió que la legislación, cuando era cuestionada por determinado tipo de pretensiones constitucionales, quizás no merecería la misma deferencia que la inmensa mayoría de la legislación. Concretamente sugirió la existencia de categorías respecto de las cuales no sería apropiada la presunción general de constitucionalidad de las leyes. La cuestión de cuando y como determinadas pretensiones constitucionales dan lugar a un examen judicial especial se constituyó en una preocupación esencial de la teoría constitucional a partir de ese momento. Al mencionar dicha nota la posibilidad de una revisión judicial más activa en ciertos ámbitos, se constituyó en un paradigma para el examen judicial especial de leyes que discriminan contra ciertos derechos o grupos. El primer párrafo, añadido a sugerencia del Presidente del Supremo Tribunal Hughes, apunta a la necesidad de un examen judicial mayor cuando están en juego derechos explícitamente mencionados en el texto de la Constitución. El segundo párrafo habla de un posible examen especial cuando las actividades de otros poderes públicos interfieran aquellos procesos políticos respecto de los cuales puede esperarse ordinariamente que produzcan la derogación de la legislación poco deseable. El párrafo tercero es el más vigoroso, pues sugiere que el prejuicio dirigido contra minorías aisladas y disgregadas debería también dar lugar a un examen judicial más cuidadoso, y citó en su apoyo precedentes que habían invalidado leyes discriminatorias sobre la base de la raza, religión u origen nacional.Dicha nota, al señalar que la discriminación contra algunos grupos o derechos debía poner en marcha una sensibilidad judicial especial, simboliza la lucha del tribunal desde finales de los años treinta por terminar con la tradición anterior de intervención judicial que tenía como premisa la libertad contractual (conf. Soifer, A., Identificación con la comunidad y derechos de las minorías, Rev. del Centro de Estudios Constitucionales, Nº 11, septiembre-diciembre 1988, pág. 93 y ss.).
Como señala Corwin, las leyes inevitablemente crean distinciones acerca del modo de tratar a diferentes personas, de manera que es menester indagar cuáles de ellas son una discriminación intolerable, o clasifican clases sospechosas que, si no se justifican suficientemente, originan una discriminación perversa.La expresión clase sospechosa puede caracterizar a un grupo discreto e insular, que soporta incapacidades, o está sujeto a una historia tal de tratamiento desigual intencionado, o está relegado a una posición tal de impotencia política que exige la protección extraordinaria del proceso político mayoritario (La Constitución de los Estados Unidos y su significado actual, págs. 630/1).
Las leyes que discriminan en perjuicio de las clases sospechosas (suspect classification), o invaden un derecho fundamental deben pasar un test muy especial, denominado escrutinio riguroso (strict scrutiny) o la prueba de las libertades preferidas. En cambio, las restantes leyes deben afrontar un test más simple, el de racionalidad, es decir, determinar si son al menos razonables. Así, por ejemplo, en el caso de los extranjeros, la Suprema Corte entendió que las clasificaciones basadas en la extranjería son intrínsecamente sospechosas y están sujetas a un escrutinio judicial atento; se agregó que los extranjeros debían considerarse como un acabado ejemplo de una minoría no homogénea y aislada para la cual era apropiada la mayor preocupación judicial (Graham v. Richardson, 403 U.S. 365, 1971, entre muchos otros). Esta doctrina se extendió, además, a supuestos en los que no se trataba de clases sospechosas, como el trato desfavorable de algunas leyes hacia los hijos ilegítimos (Corwin, ob. cit., pág. 633). También el Tribunal Constitucional español señaló, en diversas oportunidades, el especial deber de atención que deben prestar los órganos judiciales ante la situación de discriminación laboral por razón del sexo (v. 145/1991, 58/1994, 147/1995, 41/1999), doctrina que coincide con la sostenida por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Hay una pauta intermedia de valoración que se usa a menudo, según la cual para que una ley sea considerada constitucional debe promover un importante interés del gobierno, y la Corte habrá de realizar una evaluación independiente acerca de la validez del interés buscado.Este criterio ha servido para declarar la inconstitucionalidad de aquellas leyes que discriminan entre los sexos sobre bases arcaicas y exageradas generalizaciones respecto de la mujer, o de estereotipos impuestos desde larga data, o sobre la descuidada presunción de que las mujeres son el sexo débil. En todos estos casos hubo un mayor examen, y no se advirtió la existencia de un importante interés estatal que justificase la distinción (Kiper, C., Derechos de las minorías ante la discriminación, pág. 132).
Esta sala ya resolvió, por mayoría, que Uno de los problemas que presentan los actos de discriminación emanados de particulares se encuentra en la dificultad probatoria. Por ello, y teniendo en cuenta que la no discriminación es un principio que cuenta con sustento constitucional (la protección emana de la Constitución Nacional y de los tratados internacionales con similar jerarquía), considero que cuando el  rabajador se siente discriminado por alguna de las causas, el onus probandi pesa sobre el empleador.
Ocurre que es mucho más difícil para el primero probar la discriminación, que para el segundo acreditar la justa causa, si es que existe (ver Kiper, Claudio, Derechos de las minorías ante la discriminación, 1999, especialmente págs. 129/33 y 238/40). En ese sentido se puede citar también,
sólo a mayor abundamiento, que la Civil Rights Act de EE.UU., de 1964, se modificó en 1991, para disponer que en los casos de discriminación la prueba se invierte y el acusado debe demostrar que su conducta no puede ser tachada de tal, dando razones objetivas para sostenerla. En idéntico sentido, en España, la ley de procedimientos laborales de 1990 dispuso en su art. 96 que en aquellos procesos en que, de las alegaciones de la parte actora, se deduzca la existencia de indicios de discriminación, corresponderá al demandado la justificación objetiva y razonable, suficientemente probada de las medidas adoptadas y su proporcionalidad (4/9/2000 - S., J. O. c.Travel Club S.A., voto del Dr Kiper, JA 2001-II-462, con nota aprobatoria de Jorge Mosset Iturraspe).
La Constitución Nacional, a partir de la reforma de 1994, introdujo claramente estos conceptos a partir de nuevas normas que inducen a la discriminación inversa y a la adopción de medidas positivas. El art. 37, apart. 2º, consagra que La igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios se garantizará por acciones positivas en la regulación de los partidos políticos y en el régimen electoral.
El art. 43, al regular la acción de amparo dándole jerarquía constitucional, establece en el segundo párrafo que Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación. el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización. Aquí se incorpora, cuando el requerimiento lo efectúa alguna de las asociaciones indicadas, en favor de diversos afectados, otra novedad que es la expresa habilitación constitucional de la acción de clase (Jiménez, cit., pág. 93). Se trata de acciones que están dirigidas a proteger intereses individuales de sectores específicos de la población, y que demostraron ser útiles en los Estados Unidos para superar los inconvenientes, no solo de la indiferencia social frente a daños que no son percibidos por muchos, sino también para evitar la acumulación de acciones. En la class action se produce una extensión de la representación de intereses privados, semejantes y fungibles, que se acumulan por razones prácticas (ver Quiroga Lavié, H., El amparo colectivo, Buenos Aires, 1998, págs. 110/2, quien a lo largo de la obra defiende con énfasis la tutela colectiva).
El párrafo siguiente amplía el campo de la acción a los supuestos en los que se registren datos sobre una persona con el objeto de discriminarla (habeas data). Por manera complementaria, el art.86 le encarga al Defensor del Pueblo la defensa y protección de los derechos humanos y demás garantías tutelados por la Constitución.
En el inc. 19 del art. 75, en el apart. 3º, se dispone que el Congreso debe sancionar leyes que consoliden .la igualdad real de oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna.
En el mismo sentido, el inc. 23 de dicho artículo faculta al Poder Legislativo a Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad.
La OIT tiene una participación activa para lograr la igualdad en el ámbito del empleo, especialmente a partir de 1960, cuando fueron aprobados el Convenio 111 y la Recomendación 111. En 1975 la OIT emitió una Declaración sobre la igualdad de oportunidades y trata para las trabajadoras, completada en 1985 con una resolución sobre la igualdad de oportunidades y de trato para los trabajadores y las trabajadoras en el empleo. Para hacer surtir efectos a esta resolución, el Consejo de Administración adoptó en 1987 un plan de acción sobre el tema. Cabe también recordar que la Comisión de Expertos, al analizar lo dispuesto por el art. 1°, párr. 2° del Convenio 111, consideró que las exclusiones generales de ciertos empleos u ocupaciones del ámbito restricto que pretende resguardar la igualdad de trato, son contrarias al Convenio (antecedentes sobre convenios y declaraciones internacionales pueden consultarse en Martínez Vivot, J., La discriminación laboral, Bs. As., 2000, págs. 153/5 y 166/71).
Reviste singular importancia lo dispuesto por el art. 11 de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la mujer:Los Estados adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo con el fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, los mismos derechos, en particular: a) el derecho al trabajo como derecho inalienable de todo ser humano; b) el derecho a las mismas oportunidades de empleo, inclusive a la aplicación de los mismos criterios de selección, en cuestiones de empleo (.).
Esta Convención tiene un concepto amplio de igualdad: igualdad ante o frente a la ley, igualdad en la ley, igualdad jurídica, igualdad en los derechos y, en lo que aquí más interesa, igualdad de oportunidades y la igualdad de hecho o de facto (sobre estas clasificaciones puede verse N. Bobbio, Igualdad y libertad, Paidós, España, 1993). El principio de igualdad de oportunidades apunta a situar a todos los miembros de una determinada sociedad en las mismas condiciones en la competición de la vida; se trata de igualdad de puntos de partida, aunque no la haya en el punto de llegada (P. Veloso Valenzuela, La Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la mujer, en M. Paz Garafulic Litvak, Mujer y Derecho, Santiago de Chile, 2001). Tal como apunta el Preámbulo de la Convención, los Estados se obligan a suprimir la discriminación contra la mujer en todas sus formas y manifestaciones.
Además de los principios emergentes de la Constitución y de los tratados internacionales, dispone expresamente el art. 17 de la ley de contrato de trabajo que Por esta ley se prohíbe cualquier tipo de discriminación entre los trabajadores por motivo de sexo, raza, nacionalidad, religiosos, políticos, gremiales o de edad. Asimismo, el art.1° de la ley 23.592 [EDLA, 1988-114] dispone que quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados.
En el caso sometido a consideración de esta sala, la discriminación no se encuentra en las normas sino en los hechos, esto es, en la conducta desplegada durante años por la demandada, prefiriendo la contratación de empleados de sexo masculino, en una proporción tan considerable que torna irrazonable al margen de discrecionalidad que cabe concederle al empleador en la selección de su personal. Más aún si se tiene presente la presunción de discriminación referida precedentemente, que se produce cuando quienes se encuentran en la situación desigual pertenecen a grupos que históricamente se encontraron en desventaja.
Debe asegurarse a las mujeres no ser discriminadas en el acceso a los puestos de trabajo por su condición, así como el acceso a los puestos de mayor jerarquía, hechos que suelen ocurrir en la práctica. A la vez, también debe garantizarse que no sean despedidas por tal razón, que las condiciones de trabajo sean semejantes y, por último, que perciban la misma remuneración que un hombre que realiza una tarea similar (Kiper, ob. cit., pág. 309). Este requisito no fue satisfecho por la ley 24.465 [EDLA, 1995-A-182] (Fomento del empleo), teniendo en cuent a que alienta la contratación, entre otros, de mujeres, pero en condiciones no igualitarias (críticas a esta normativa pueden verse en Neira, La contratación de mujeres, LL, 1996-A-1214; Elffman, M., Informe Nacional Argentino sobre Discriminación en el Empleo, presentado ante XV Congreso Mundial de Derecho del Trabajo, Bs. As., 1997; Calandrino A.y Calandrino, G., Las recientes reformas laborales desde la perspectiva del constitucionalismo social., ED, 165-1302).
La Corte Constitucional Federal de Alemania hizo lugar a la demanda rechazada en instancias anteriores de una mujer que se había postulado a un empleo calificado sin ser admitida. Solicitó que se obligase judicialmente a la empresa a darle empleo y, a título subsidiario, que se la indemnizara por daños y perjuicios. Se basó la decisión en el parág. 2 del art. 3° de la Constitución, que prohíbe toda discriminación fundada en el sexo (Rev. Investigaciones, 1 (1997), editada por la Secretaría de Investigación de Derecho Comparado de la Corte Suprema de Justicia, pág. 11).
En los Estados Unidos se establecieron, para remediar la situación, programas de acción afirmativa, partiendo de la premisa de que reconocer que las mujeres y ciertas minorías, en especial afroamericanos, no estaban representados en determinados empleos y en los puestos altos de las empresas y establecimientos públicos, en los que tienen lugar la toma de decisiones y se pagan los mejores sueldos.
Tales programas exigen que en determinados puestos de jerarquía, así como en ciertos oficios y profesiones, los afroamericanos, los hispanos y las mujeres, entre otros, ocupen los puestos que por años les fueron negados. El primer decreto fue firmado por John Kennedy en 1961. Los programas incluyen también la contratación con proveedores y las promociones. Las medidas de la empresa deben lograr que ocupen, en cada categoría, una proporción equivalente al número de mujeres o de habitantes de ese origen que viven en el área donde la empresa desarrolla su actividad. Estos programas han dado sus frutos, aunque no los esperados. La crisis de mediados de los años 70 provocó una ola de juicios que cuestionaban la política laboral expresada en la fórmula el último contratado es el primer despedido, porque determinaba el despido de un número desproporcionado de trabajadores negros. Ocurrió que se despedía en función de la menor antigüedad, y como las políticas discriminatorias habían prevalecido durante años, dicho procedimiento favorecía a los blancos. En 1976 la Corte decidió que la ley de Derechos Civiles de 1964 (Título VII) autorizaba a los tribunales federales a otorgar antigüedad retroactiva a las víctimas negras de la discriminación laboral (Franks v. Bowman Transp. Co., 424 U.S. 747). La recompensa era aplicable a quienes buscaron empleo, fueron rechazados a causa de la raza, y más tarde fueron contratados por el mismo empleador.
También el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas resolvió que el art. 2°, aparts. 1° y 4° de la Directiva 76/201(relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres), autoriza a que se conceda preferencia al perteneciente al sexo infra-representado frente a un competidor del sexo opuesto, siempre que los candidatos posean los méritos sensiblemente equivalentes y cuando las candidaturas sean objeto de una apreciación objetiva que tenga en cuenta las situaciones particulares de naturaleza personal de todos los candidatos (sent. del 6/7/2000, Rev. Investigaciones, 1/2, 2001, pág. 12). Incluso este Tribunal descalificó disposiciones del derecho alemán que excluyen de un modo general a las mujeres de los empleos militares que requieren la utilización de armas (sent. Del 11/1/2001, Rev. Investigaciones, I, 2000, pág. 18).
Antiguamente, en nuestro país, las costumbres sociales de la época no aceptaban que las mujeres desempeñasen tareas fuera del hogar. En 1899, la Corte Suprema consideró válida constitucionalmente la resolución que excluía a la mujer del ejercicio de la procuración judicial (Fallos, 47:274).
Felizmente, tales impedimentos se encuentran superados, aunque existen otros problemas.
Si bien no subsisten discriminaciones legales, en los hechos suele ocurrir que las mujeres perciben salarios menores a los de los hombres, o que no puedan acceder a determinados puestos de importancia. Ello ocurre en nuestro país y también en el resto del mundo, según se desprende de los datos consignados en el informe del Centro Europeo para el Desarrollo de la Formación Profesional (v. el informe del diario La Nación, titulado Salarios sin maquillaje, 18/5/97, Sección 2, pág. 1, donde se da cuenta de que el salario de la mujeres, en promedio, es equivalente al 72% de lo que ganan los
hombres. En la página 5 se informa que las mujeres padecen tasas de desocupación más altas).
Además de las normas citadas, hay una recomendación expresa para la República Argentina en la Convención internacional sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, la que goza de jerarquía constitucional. Prevé dicha Convención el funcionamiento de un Comité que se encuentra habilitado para hacer sugerencias y recomendaciones de carácter general, como ocurre también con la aplicación de otras convenciones internacionales.
Esto significa que la lucha contra la discriminación no depende solamente del dictado de disposiciones constitucionales y legales, que suelen ser de por sí insuficientes. Ocurre que los Estados Partes se han comprometido, en materia de derechos humanos, a garantizar el goce de estos derechos por todas las personas sometidas a su jurisdicción, lo que exige que los Estados Partes realicen actividades concretas para que las personas puedan disfrutar de sus derechos (así se pronunció en varias oportunidades el Comité de Derechos Humanos con relación a la aplicación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).
Por ende, no son suficientes las medidas de protección, sino que es necesario una acción positiva destinada a garantizar el disfrute real de los derechos, lo que no puede hacerse simplemente mediante la promulgación de leyes (conf. Observación General n° 4 respecto a la aplicación del art.3° del comité citado). Es necesario, además de facilitar el disfrute de un derecho, hacer efectivo directamente esos derechos cuando un individuo o grupo sea incapaz, por razones ajenas a su voluntad, de lograrlo por los medios a su alcance (Gialdino, R. Observaciones y Recomendaciones Generales de los Comités de las Naciones Unidas en materia de Derechos Humanos, Rev. Investigaciones, 1/2, 2001, pág. 159).
En el caso de la Argentina, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, al examinar el segundo informe periódico de nuestro país (E/1990/6/Add.16), en su 52ª sesión del 1º de diciembre de 1999 expresó entre los Principales motivos de preocupación que: 4.7. El comité observa con inquietud que de hecho se discrimina a la mujer, particularmente en materia de empleo e igualdad de remuneración. A su vez, en el punto 5.6, recomendó que el Gobierno de la Argentina adopte medidas para garantizar la igualdad de hecho y de derecho entre el hombre y la mujer en lo que respecta al disfrute de los derechos económicos, sociales y culturales (Rev. Investigaciones, 3 [1999], págs. 759/60).
También la doctrina remarcó la existencia de este flagelo en el ámbito laboral. Así, V. Rubio, afirma que en nuestra sociedad hay una discriminación negada. Su análisis tiene muy en cuenta el Convenio 111 de la OIT contra la discriminación (Discriminación en el trabajo. Despido discriminatorio, en Rev. de Derecho Laboral 2000-1, pág. 219 y ss.; Elffman, M., La responsabilidad del empleador por el despido discriminatorio, en la misma revista, t. 2000-1, pág.241 y ss., afirma con razón que no hay ley más común que la ley antidiscriminatoria).
Es útil hacer referencia a la doctrina sentada por el Consejo de Estado de Grecia, en el sentido de que si se comprueba que, en razón de prejuicios sociales, se han establecido en la práctica discriminaciones sociales respecto de una categoría de personas, y que la aplicación rígida del principio de igualdad consolida y eterniza de hecho esa desigualdad, es posible el dictado de medidas positivas en favor de dicha categoría. Agregó que no son contrarias a la Constitución las medidas positivas tomadas respecto de las mujeres, cuando aquellas se dirigen al restablecimiento de la igualdad efectiva entre las mujeres y hombres (decisión del 8/5/98, Bulletin de jurisprudence constitutionnelle, Comisión de Venecia, 1998, 2, pág. 240).
Una de las Conclusiones del Comité de Expertos Independientes, cuya tarea consiste en examinar si los Estados adecuan sus legislaciones y prácticas con los derechos consagrados en la Carta Social Europea, fue que uno de los principales compromisos de los gobiernos para lograr la igualdad entre hombres y mujeres, es mantener la lucha con la discriminación en el empleo (Conclusiones IX-1, pág. 12). Entre las medidas de orden práctico, el Comité exige a los Estados, no sólo que levanten todos los obstáculos jurídicos que impiden el acceso a determinados empleos, sino también que una acción positiva y concreta sea emprendida con el fin de crear en los hechos una situación susceptible de asegurar una igualdad completa de tratamiento (Conclusiones I, pág. 15; ver también Consejo de Europa, La femme dans le monde du travail, Cahiers de la Charte sociale, Estrasburgo, N° 2, 1995, págs. 7/40). Lo cierto es que la principal limitación a las normas que prohíben la discriminación indirecta en razón del sexo es que el empleador puede defender sus prácticas discriminatorias demostrando que sus acciones están objetivamente justificadas, lo que debe ser valorado por los jueces.Los tribunales deben ser rigurosos, ya que las normas que protegen frente a las discriminaciones indirectas tienen por objeto poner en tela de juicio las costumbres tradicionales que tienen un efecto discriminatorio sobre las mujeres (Mc Glynn, C. y Farrelly, C., Equal Pay and the Protection of Women within family life, European Law Review, vol. 24, N° 2, abril de 1999, pág. 202).
De las constancias de autos surge que el 24 de diciembre de 1999 se presentó ante un notario el coordinador y docente de la Clínica Jurídica de Interés Público que funciona en la Universidad de Palermo. El escribano concurrió a diversas heladerías (no pertenecientes a la cadena Freddo) y constató que había mujeres atendiendo al público (fs. 11/12).
El 23 de octubre de 2000, otra escribana, también a pedido de la referida clínica, se constituyó en diversos locales de la heladería Freddo, y constató que eran hombres los que atendían al público (fs. 156/8).
A fs. 13 obra la copia de un aviso aparecido en un diario en el que Freddo solicita 100 empleados de atención al cliente, 70 repartidores, y 20 caminantes y, entre los requisitos exigidos se menciona el sexo masculino. En otro aviso, en el que se solicitaron 50 empleados de atención al cliente dirigido a quienes posean muy buena capacidad de relacionamiento y disposición para la atención de clientes, también se exigió como requisito el sexo masculino (fs. 14). Lo mismo sucedió con el aviso en el que se requirieron 100 empleados de atención al cliente y 100 repartidores (fs. 16) La situación se repite con los avisos de fs. 17, 18, 19, 20 (este último para refuerzo de fin de semana. La excepción la constituye el pedido de telemarketers, en el que se aclara que está dirigido jóvenes de ambos sexos (fs. 23). En otros avisos, si bien no exigen expresamente el sexo masculino, se utilizan las palabras empleado, repartidores, con cierta alusión al sexo masculino.La no discriminación por razón del sexo, en materia laboral, se exige antes, durante y después de la relación laboral. Se entiende por antes el proceso de selección (desde las convocatorias, llamados para la provisión de cargos y reclutamiento) hasta el momento de la contratación definitiva. Es así que algunas legislaciones, como la chilena, la paraguaya y la uruguaya, tienen normas específicas para prohibir el uso del motivo sexo para elegir al ocupante del puesto vacante (M. Paz Garafulic Litvak, ob. cit., pág. 336). La ley paraguaya hace la salvedad de casos en los que el trabajo configure algún riesgo para la mujer (art. 132, cód. del trabajo). En Perú, la ley 26.772 prohíbe la discriminación por sexo en el acceso al empleo y, salvo excepciones, todo requerimiento que formule semejante distinción es considerado discriminatorio (L. Vinatea Recoba, Discriminación laboral por razón de sexo en el Perú, cit. en M. Paz Garafulic Litvak, ob. cit., pág. 312).
En este país es posible, ante anuncios discriminatorios, que se impongan sanciones al denunciado y que se lo condene a reparar los daños y perjuicios causados. A partir de 1998, cuando fue reglamentada dicha ley, los avisos discriminatorios disminuyeron un 40%.
Los referidos avisos periodísticos motivaron que la ciudadana Mariana Alvarez se presentara ante la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires. Se labraron actuaciones de la que surge que, según lo informado por el ANSES, en diciembre de 1999, la empresa tenía una dotación de 681 personas, de los cuales 646 eran hombres, y sólo 35 mujeres (fs. 182). También surge de dicho expediente que la representante de Freddo, tras explicar el perfil del empleado destinado a la atención del cliente, señaló que los requisitos exigidos son una edad entre 18 y 25 años, y el sexo masculino (fs.184). Informó también que durante 1998 ingresaron 638 empleados, de los cuales sólo 18 eran mujeres, lo que mejoró en 1999, ya que ingresaron 297 empleados, de los cuales 33 fueron mujeres (v. fs. 187). Cabe también señalar que Freddo ofreció un peritaje contable, pero fue declarada negligente en la producción de esta prueba (fs. 226).
Más adelante, la empresa reconoció que tomaba empleados del sexo masculino para ciertos puestos porque, además de preparar el producto y atender al cliente, debían efectuar la limpieza del local, cargar los baldes conteniendo el producto, los que tienen un peso de 10 kg., ingresar a los pozos de frío que tienen una profundidad importante y bajas temperaturas. Con relación a los motoristas se requieren conocimientos mínimos de mecánica, poseer registro, limpiar el ciclomotor, cargar combustible con bidones, reparar la moto y cambiar las piezas de la misma. Asimismo las tareas desempeñadas son cumplidas en horarios rotativos hasta altas horas de la madrugada (.). En este sentido Freddo pretende proteger y no discriminar a la mujer (fs. 189).
A fs. 216/7 declaró Pablo Sartán, a cargo del área de recursos humanos de la demandada, quien señaló que los potes de aluminio antes pesaban 20 ks y que ahora pesan entre 8 y 9 ks., lo que justificaba que se contrataran hombres, pero que esa política había cambiado tras la compra de la empresa por el Grupo Exel.
La justificación de que los baldes son pesados para impedir la contratación de mujeres no puede ser admitida, responde más a prejuicios sobre el sexo débil que a una verdadera visión del tiempo actual.
Tampoco parece ser esta una tarea penosa, peligrosa o insalubre. Por el contrario, es un hecho público que, actualmente, las mujeres desempeñan tareas que requieren mayor esfuerzo físico y no por eso se las califica como penosas, peligrosas o insalubres. De todos modos, cabe también advertir que la prohibición de realizar estas tareas dirigida a las mujeres también es reputada discriminatoria. Señala. M. Ackerman que Es obvio que el trabajo penoso, peligroso o insalubre es indeseable y debe ser evitado, pero esto vale tanto para los hombres como para las mujeres. Por otro lado, el argumento de la menor fortaleza física de las mujeres, al que también suele apelarse, es también endeble, pues si bien es cierto que se considera que ellas tienen una capacidad de resistencia para el trabajo físico, inferior a la de los hombres, también se ha verificado que son mayores las diferencias entre las personas del mismo sexo. Por otra parte, el contacto con la muerte y la enfermedad que es cotidiano y necesario en los trabajos de enfermería actividad en que la población laboral suele ser predominantemente femenina normalmente es peligroso, penoso e insalubre, amén de que suele reclamar la realización de esfuerzos físicos y labores en horarios nocturnos y, pese a ello, nadie se plantea la exclusión de las mujeres de tal actividad. Por último, si la explicación se reduce a que la prohibición legal debe entenderse justificada para aquellos trabajos que pudieren poner en peligro la capacidad de gestación que no es en estos términos como aparece reseñada en la legislación argentina igual restricción debería corresponder para los que, de igual forma o en términos similares, afectaran a los hombres (La discriminación laboral de la mujer en las normas legales y convencionales y en la jurisprudencia argentina, Biblos, Colección Identidad, Mujer y Derecho, Buenos Aires, 2000). Apreciaciones similares merece la prohibición para las mujeres del trabajo a domicilio contenida en el art. 175 de la LCT, en tanto ven reducidas sus opciones en este tipo de labores.
Al limitarse a la mujer, por la sola razón de su sexo, la posibilidad de emplearse en determinadas tareas y condiciones de trabajo, se restringe su derecho a elegir una ocupación adecuada a sus aptitudes y necesidades, derecho que, en rigor, no es sino una manifestación del ejercicio de la libertad. Posibilidad de elección que no se limita ni condiciona al trabajador varón, de modo que la prohibición pone en evidencia un inequívoco contenido discriminatorio.
Como se adelantó, no basta con el reconocimiento de los derechos sino que es necesario, también, promoverlos y garantizarlos para que sean efectivos. Las garantías son diversas: a) nulidad de las disposiciones que consagren desigualdades; b) recursos adecuados ante los tribunales; c) imposibilidad de adoptar represalias hacia quienes demanden judicialmente el reconocimiento de sus derechos.
Una de las consecuencias más importantes derivadas de la relación entre el Derecho Internacional de los derechos humanos y el Derecho Constitucional es la relativa a las obligaciones estatales. Esto es, determinar el alcance de las obligaciones asumidas por los Estados Partes en los tratados internacionales, respecto de los derechos humanos allí reconocidos (Ayala Corao, C., El derecho de los derechos humanos, ED, 160-758). Se ha señalado que estas obligaciones son ejecutables y exigibles de manera inmediata por los individuos frente al Estado (conf. Bidart Campos, G., Las obligaciones en el Derecho Constitucional, Bs. As., 1987, págs. 27/8; Ayala Corao, ob. cit.).
Revisten particular importancia los arts. 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 1 y 2 de la Convención Americana sobre Dere chos Humanos, los que luego de establecer el compromiso de los Estados partes a respetar y garantizar determinados derechos sin discriminación, les impone la obligación, en el caso de no estar aún garantizados, de adoptar las medidas oportunas (legislativas o de otro carácter) para hacerlos efectivos. En caso de incumplimiento, surge la responsabilidad internacional del Estado.
Se trata, pues, de tres obligaciones: respeto de los derechos humanos, adopción de las medidas necesarias para hacerlos efectivos, y garantizar su libre y pleno ejercicio mediante medios judiciales sencillos para obtener su restablecimiento y, en su caso, la indemnización del daño. Este derecho internacional de los derechos humanos tiene, entre otras características, la autoejecutividad u operatividad (sus disposiciones se aplican sin necesidad de un desarrollo legislativo previo), y lo que se denomina posición preferida (preferred rights position), esto es que, en caso de conflicto, prevalece una norma de derechos sobre otra de poder (Hitters, Algo más sobre el proceso transnacional, ED, 162-1020; Nikken, P., El concepto de derechos humanos, en Estudios Básicos de Derechos Humanos, I, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, S. José, 1994, pág. 15 y ss.; Gutiérrez Posse, H., Principios generales del derecho internacional de los derechos humanos, ED, 163- 893).
En lo que aquí interesa, es la actuación de este Tribunal la que puede garantizar, en el caso concreto, que se haga efectivo el derecho invocado por la entidad actora en beneficio de las mujeres, a las que representa en forma colectiva. Como escribiera Bobbio, el problema fundamental en relación con los derechos humanos, hoy, no es tanto analizarlos o justificarlos, sino protegerlos y comprometerse con ellos. No es un problema filosófico, sino político y ético (El tiempo de los derechos, 1991, Madrid, pág.  21).
Por último, si bien es cierto que la Constitución Nacional garantiza la libertad de contratar, también lo es que los derechos que reconoce la Constitución Nacional no son absolutos sino que están sujetos a las leyes que los reglamenten. A su vez, la prohibición de discriminar constituye un límite a dicha libertad, lo que obliga al empleador a utilizar un criterio neutro predicable por igual para el hombre y la mujer en el caso de las discriminaciones directas, así como a rechazar aquellos otros criterios que, aun cuando sean formalmente neutros, produzcan un resultado adverso para los integrantes de uno y otro sexo, en el supuesto de las denominadas discriminaciones indirectas o de impacto adverso (conf. Tribunal Constitucional de España, sent. del 22/3/99, n 41/99, en Jurisprudencia Constitucional, Boletín Oficial del Estado, Madrid, t. 53, enero-abril de 1999, pág.485).
Si bien es cierto que los directivos de una empresa suelen hacer prevalecer criterios económicos por encima de los jurídicos en la conducción de la actividad empresarial, la verdad es que estas situaciones tienen su fundamento en la asimilación permanente de la sociedad de formas de pensamiento con las que se ha educado a la gente, y que producen una división social y cultural del trabajo.
Por ende, al haberse acreditado la discriminación, y al no haber justificado con argumentos razonables la demandada su conducta, el Tribunal resuelve: Revocar la sentencia apelada y hacer lugar al amparo; con costas a la vencida. Corresponde, entonces, condenar a Freddo S.A. a que, en el futuro, sólo contrate personal femenino hasta compensar en forma equitativa y razonable la desigualdad producida.
A tal fin, deberá presentar a la actora un informe anual, y deberá permitirle el acceso a la información correspondiente. En caso de no cumplir con lo aquí dispuesto será sancionada con las multas que, previa audiencia de las partes, se fijen en la etapa de ejecución. Claudio M. Kiper. Jorge Giardulli.

jueves, 22 de marzo de 2012

MODIFICACIÓN DE RÉGIMEN DE MAYORÍA DE EDAD

MENORES. ALIMENTOS. DIVORCIO VINCULAR. Cónyuges que acordaron diferir la liquidación de sociedad conyugal al momento que la hija alcanzara la mayoría de edad (veintiún años, según ley vigente al momento de la homologación). POSTERIOR MODIFICACIÓN DEL RÉGIMEN DE MAYORÍA DE EDAD. LEY 26.579. Hija que cumplió los dieciocho años. EFECTOS SOBRE EL PACTO DE ESPERA CELEBRADO: Inalterabilidad de la condición establecida para liquidar el único inmueble ganancial. SUBSISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA HASTA LOS VEINTIÚN AÑOS DE EDAD. Ponderación de la imposibilidad de la hija de resolver la situación habitacional por otros medios. Se hace lugar a la pretensión de liquidación de sociedad conyugal entablada por el cónyuge. EXIGIBILIDAD QUE ÚNICAMENTE PODRÁ EFECTIVIZARSE AL CUMPLIR LA HIJA LA EDAD INDICADA EN EL CONVENIO
“D., H. A. c/ T., G. M. s/ liquidación de sociedad conyugal” – CNCIV – 16/02/2012
“Si bien la mayoría de edad se alcanza a los 18 años, la ley mantiene, en principio, la obligación alimentaria derivada de la patria potestad hasta los veintiún años. Así establece un segundo párrafo agregado al art. 265 CC: ``La obligación de los padres de prestar alimentos a sus hijos, con el alcance establecido en el artículo, se extiende hasta la edad de veintiún años, salvo que el hijo mayor de edad o el padre, en su caso, acrediten que cuenta con recursos suficientes para proveérselos por sí mismo´´.”
“Es cierto que con la mayoría de edad cesa la patria potestad de los padres respecto de sus hijos; sin embargo tal circunstancia no neutraliza el pacto de espera formulado por los ex cónyuges respecto de la liquidación de la sociedad conyugal, máxime cuando no se ha indicado que pueda darse otra solución habitacional a la hija menor hasta que alcance la edad de veintiún años. No se trata aquí de la pervivencia de la patria potestad y la tenencia en cabeza de su progenitora, sino de un deber que pesa sobre el actor por imposición legal y que impide entender que la nueva legislación ha modificado el plazo de espera establecido en el convenio celebrado por las partes y homologado en el juicio de divorcio.”
“Es cierto que su hija tiene desde los dieciocho años la administración y disposición de los fondos recibidos, cesando, en consecuencia, la administración y disposición que tenían sus representantes legales hasta el día en que adquirieron la mayoría de edad. Sin embargo tal circunstancia no neutraliza el pacto de espera formulado por los ex cónyuges respecto de la liquidación de la sociedad conyugal, máxime cuando no se ha indicado que pueda darse otra solución habitacional a la hija menor hasta que alcance la edad de veintiún años.”
“Constituye una solución incompatible con un adecuado servicio de justicia y con las garantías del debido proceso, desestimar la pretensión de liquidación de sociedad conyugal cuando ella es procedente, aunque su exigibilidad se halle sujeta a un plazo. Es que no se trata la presente de una acción ejecutiva, que requiera exigibilidad -vale decir, que la obligación no se encuentre sujeta a plazo o condición-, sino de un proceso de conocimiento, que involucra una etapa de declaración previa a la ejecución."
Citar: elDial.com - AA748F
Publicado el 22/03/2012
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miércoles, 27 de abril de 2011

Capacidad

Capacidad
Es la aptitud o idoneidad que tiene una persona para ser titular de un derecho y ejercer por si mismo las facultades que surgen del mismo o los deberes que surjan de sus obligaciones.
La capacidad es regla. Por lo que todas las incapacidades son legales y de interpretación restrictiva.
Existen dos tipos de capacidades:
1) Capacidad de Hecho
2) Capacidad de Derecho
Capacidad de derecho:
Nos permite ser titulares de las relaciones jurídicas. Las restricciones a la misma son prohibiciones fundadas en la moral y el orden público; de allí que su violación no sea subsanable y, a la vez, que su sanción sea de nulidad absoluta.
Incapacidad de hecho:
Es una protección porque su objetivo es proteger a una persona debilitada a raíz de su inmadurez o enfermedad; por lo tanto, el interés jurídico protegido es privado. Por esto, la prohibición de accionar por si mismo se enmienda nombrando un representante que supla la falencia.
La incapacidad de hecho puede ser absoluta o relativa.
Caracteres de la incapacidades de derecho
1)  Son excepcionales: la regla general es la capacidad y solo excepcionalmente la ley establece incapacidades en la forma de prohibiciones de realizar determinados actos.
2)  Obedecen a una causa grave: es necesario que medie siempre un interés superior o una razón de moral y buenas costumbres.
Por sus mismas características, las incapacidades de derecho no se encuentran enumeradas en un particular artículo del código, sino que se hallan descriptas en distintos artículos de acuerdo a la materia a la que hacen referencia.
Ejemplos de incapacidades de derecho:
  Los padres no pueden comprar los bienes de los hijos que están bajo su patria potestad.
  Los tutores o curadores no pueden comprar los bienes de sus pupilos o curados.
  Los albaceas no pueden comprar los bienes de la testamentaria en que han sido nombrados.
  Los religiosos no pueden contratar, salvo excepciones.

Incapacidad de hecho
La capacidad de hecho es la aptitud para ejercer derechos y contraer obligaciones. Las incapacidades de hecho son aquellos casos en los que la ley priva al titular de un derecho, del poder o la facultad de ejercerlo por si mismo.
La privación se funda en la insuficiencia mental de algunas personas (menores, dementes, sordomudos), de la carencia de libertad para actuar (condenados). En todos los casos, los casos para los que se declara incapaz a la persona, solo pueden ser realizados por intermedio de sus representantes legales. Esta es la diferencia fundamental respecto de las incapacidades de derecho, ya que ante ellas, los actos no pueden realizarse ni por si mismos ni por intermedio de representante alguno.
La ley, en estos casos, procede con criterio tutelar, ya que la incapacidad se establece en interés mismo del incapaz y de su familia.
La clasificación de incapacidades en absolutas y relativas.  Los artículos 54 y 55 de nuestro código distinguen dos categorías distintas de incapacidades: absoluta y relativa. Según el código, los incapaces absolutos serán aquellos que no pueden ejercer por si ningún acto; relativos serían los que son incapaces para ciertos actos o el modo de ejercerlos. Podemos considerar como únicos incapaces de hecho absolutos a las personas por nacer.
Personas por nacer. No pueden ejercer por si ningún derecho, ya que se hallan en el seno materno. La ley les otorga muy restringida capacidad de derecho. El Art.64 admite que pueden adquirir bienes por donación o herencia. Naturalmente, para ser destinatarios de la donación deben estar concebidos al momento de realizarse esta.
También pueden ser capaces de adquirir otros derechos y aún de contraer ciertas obligaciones.
Derechos reconocidos:
1)  Pueden adquirir bienes por legado.
2)  Pueden ser reconocidos como hijos extramatrimoniales antes del parto.
3)  Tienen derecho a alimentos y pueden reclamarlos por medio de sus representantes.
4)  Si durante el embarazo fallece el padre u otra persona obligada a prestarle alimentos por culpa de un tercero, surge a su favor un derecho de indemnización.
5)  Tienen derecho a ser indemnizados por los daños sufridos mientras se encontraban en el seno materno.
6)  Pueden ser beneficiarios de estipulaciones realizadas por otros (beneficiarios de seguros).
Obligaciones que pueden contraer:
1)  El caso de un legado con cargo que implique obligaciones por parte del legatario.
2)  Una servidumbre que pesara sobre una donación de un inmueble.
3)  La obligación de pagar impuestos que gravaran una propiedad.
Todos los derechos y obligaciones están sujetos a la condición del nacimiento con vida.
Menores
En nuestro derecho, la mayoría de edad se adquiere a los 21 años y, con ella, la plena capacidad civil. Hasta la mayoría de edad, los menores son incapaces en mayor o menor medida de acuerdo a los criterios de necesidad que la vida misma exige.
Nuestro código establece dos categorías de menores:
1)  Menor impúber: hasta los 14 años.
2)  Menor adulto: de 14 a 18 años.
Los menores impúberes son incapaces de hecho absoluto, mientras los adultos lo son relativos (Art.54 y 55 cc).
En el caso de los menores, la regla general es la incapacidad. Solo pueden realizar los actos que les están expresamente permitidos. El Art.921 dispone que los menores impúberes carecen de discernimiento para los actos lícitos. Sin embargo no es real que los menores de 14 años carezcan siempre de discernimiento ya que se les reconoce para numerosos actos lícitos:
1)  Las mujeres podrán casarse antes de los 14 años si se encontraren embarazadas.
2)  Los menores pueden tomar posesión de las cosas a partir de los 10 años (Art.2392).
3)  La cantidad de “pequeños contratos” que la vida cotidiana los lleva a realizar.
Es evidente que si se reconoce a los menores el estar dotados de discernimiento para todos estos actos, se desvirtúa el sentido del Art.921.
Cesación de la incapacidad de menores
La incapacidad de los menores cesa:
1)  Por haber alcanzado la mayoría de edad (18 años)
2)  Por emancipación por matrimonio o por habilitación de edad.
Si hubiesen contraído matrimonio sin autorización, no podrán administrar los bienes recibidos a título gratuito antes o después del matrimonio. Estos bienes continúan siendo administrados por sus padres o tutores.
La emancipación por matrimonio es irrevocable y se mantiene aunque sobrevenga el fallecimiento de un cónyuge antes de la mayoría de edad, y también en el caso de divorcio. Sin embargo, en el caso de matrimonio anulado, al tenerse como no celebrado, la emancipación quedará sin efecto. Aún así, como protección para terceros, todos los actos realizados por el menor desde su casamiento son válidos.
En el caso de matrimonio putativo, subsistirá la emancipación respecto del cónyuge de buena fe.
Dementes
Art.141 cc: Se declaran incapaces por demencia las personas que por causa de enfermedades mentales no tengan aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes.
Pueden ser declaradas dementes todas aquellas personas que tengan sus facultades mentales alteradas en forma tal que no puedan entender la realidad y, consecuentemente, potenciales perjuicios derivados. Deben ser mayores de 14 años.
Quienes pueden iniciar el juicio de insania:
Enumerados en Art.144 cc:
1)  El esposo o esposa no separados personalmente o divorciados vincularmente.
2)  Los parientes del demente, consanguíneos, afines o adoptivos. Se limita el derecho a los parientes dentro del 4º grado. El pariente lejano o el amigo, si bien no pueden iniciar el juicio, podrán presentarse ante el ministerio de menores e incapaces solicitando su intervención para promover el juicio.
3)  El ministerio de menores e incapaces en ejercicio de su función de tutela de los incapaces.
4)  El cónsul que corresponda, en el caso que el demente fuera extranjero.
5)  Cualquier persona, cuando el demente sea furioso o incomode a sus vecinos.
Curador “Ad litem” y curador provisorio de los bienes Al interponerse la solicitud de demencia y, una vez presentados los requeridos dos certificados médicos o la revisación médico legal, se deberá nombrar un curador provisorio que representará y defenderá en el pleito al demandado. Este curador se denomina “Ad litem”.
Si la demencia pareciera notoria e indudable, el juez nombrará, a parte del anterior, otro curador provisorio a los bienes. Este tomará la administración de los bienes previo inventario y sus funciones se limitarán al aspecto patrimonial.
Declaración de demencia
La declaración de demencia convierte al enfermo en un incapaz y lo deja interdicto. La incapacidad comprende los actos patrimoniales y extrapatrimoniales.
La persona y los bienes del insano serán cuidados por un curador.
Actos celebrados por el insano:
Se deberá distinguir entre actos anteriores o posteriores a la declaración de demencia.
Actos anteriores:
Son en principio válidos pero podrán ser anulados si la causa de interdicción existiese úblicamente en la época en que fueron ejecutados. Para que la acción de nulidad prospere, son requisitos:
1)  Que la demencia existiese en la época en que el acto se realizó.
2)  Que fuera pública o notoria.
Podrán entablar la acción de nulidad en este caso, el representante, los sucesores, o el demente mismo si se hallase curado.
Actos posteriores:
Son en principio nulos. Sin embargo, si la demencia no es notoria no puede hacerse valer la nulidad contra el contratante de buena fe y a título oneroso. En estos casos, deberá ser el tercero contratante quien deberá probar que la nulidad no le es oponible, acreditando que la demencia no era notoria y que el acto fue oneroso.
Voluntad testamentaria:
El Art.3615 cc, dispone que los dementes podrán testar durante un intervalo lúcido, siempre que sea suficientemente cierto y prolongado.
Cesación de la incapacidad
El Art.150 cc dispone que el levantamiento de la interdicción procede cuando el enfermo se haya restablecido completamente. Es necesaria una declaración judicial, previo examen médico y con audiencia del ministerio de menores e incapaces.
Pueden pedir el levantamiento de la interdicción las mismas personas autorizadas a solicitar la declaración de demencia o el mismo causante.
Sordomudos:
 El Art.153 cc, establece que solo deben ser interdictos los sordomudos que “no saben darse a entender por escrito”. La capacidad para leer y escribir estaría probando que la persona se encuentra psíquica y físicamente en aptitud para ejercer sus derechos.
Los sordomudos que no saben darse a entender por escrito, están sometidos al mismo régimen de interdicción de los dementes, y a solicitud de las mismas personas que pueden pedir la declaración de demencia.
El sordomudo, a diferencia del demente, puede contraer matrimonio, si sabe manifestar su voluntad por escrito o de otra manera en forma inequívoca (Art.166 inc.9)
Incapacidades derivadas de otras enfermedades
1)  Sordomudos y mudos: no pueden testar por acto público; no pueden ser testigos en testamentos; no pueden ser tutores o curadores.
2)  Ciegos: no pueden ser testigos en testamentos.
3)  Enfermos venéreos: no pueden contraer matrimonio en período de contagio.
Penados:
La incapacidad de los penados se halla establecida por el Art.12 del Código Penal: “La reclusión y prisión por mas de tres años importa, mientras dura la pena, la privación de la patria potestad, de la administración de los bienes, y del derecho de disponer de ellos por actos entre vivos; el penado quedará sujeto a curatela establecida en el Código Civil para los incapaces”.
Actos que puede realizar:
1) Puede testar.
2)  Puede contraer matrimonio.
3)  Puede reconocer hijos naturales.
4)  Puede estar en juicio, siempre que no se trate de acciones relativas a su patrimonio o patria potestad.
Incapacidades de derecho de los penados:
1)  No pueden ser tutores ni curadores los condenados a pena infamante.
2)  No podrá ejercer derecho sucesorio (por ser indigno) el condenado como autor principal o cómplice por delito o tentativa contra el causante, cónyuge o descendiente y el condenado por adulterio con la mujer del difunto.
3)  No podrán ser testigos en los instrumentos públicos los condenados por falso testimonio.
4)  Los condenados a mas de tres años de prisión o reclusión, pierden toda jubilación, pensión o goce de montepío.
5)  La condena a mas de tres años, conlleva la inhabilitación absoluta: a) privación del empleo o cargo público; b) el derecho electoral; c) obtener cargos, empleos o comisiones públicas.
Inhabilitados
Se trata de la protección de aquellas personas que padecen de incapacidades naturales que los colocan en un estado de enfermedad y de dependencia respecto de terceros; pero sin colocarlos en la misma situación de incapacidad que los dementes.
En general, el inhabilitado puede administrar sus bienes pero no disponer de ellos; para lo cual requiere conformidad del asistente que le ha sido nombrado. En principio, el inhabilitado es capaz.
El Art. 152 bis, establece que podrán ser inhabilitados:
1)  Los ebrios habituales.
2) Los toxicómanos.
3)  Los disminuidos en sus facultades.
4) Los pródigos.

Ebrios habituales y toxicómanos:  Según el Art. 152 bis inc.1, puede inhabilitarse: “a quienes por embriaguez habitual o uso de estupefacientes estén expuestos a otorgar actos jurídicos perjudiciales a su persona o patrimonio”.
Personas disminuidas en sus facultades: La ley dice “disminuidos en sus facultades” sin distinguir entre facultades psíquicas o físicas. Si bien será más habitual deber aplicar la norma a personas afectadas de trastornos psíquicos (semialienados, seniles, débiles mentales), también nos encontramos frente a falencias físicas que colocan a la persona en una situación de grave inferioridad y dependencia.
Siempre que el juez considere que el estado de la persona la inhabilita para el manejo libre de sus bienes, debe protegerla nombrando un curador.
Pródigos: Se trata de personas que malgastan irrazonablemente su fortuna, en una medida que los expone a perderla. El pródigo revela una falta de aptitud para administrar sus bienes. Se debe intervenir para proteger a él y a su familia, más aún considerando que estos débiles de espíritu o carácter suelen ser víctimas de personas que se aprovechan de su prodigalidad.
Considerando sus características, no será necesario someter al pródigo a una verdadera interdicción; para su protección bastará declararlo incapaz para disponer de sus bienes sin la asistencia y aprobación de un curador. Conservará plena capacidad legal para todos los otros actos de la vida civil: la administración de sus bienes, testar y actos relativos al derecho de familia.
Requisitos:
1)  Que el pródigo hubiera dilapidado una parte considerable de su patrimonio.
2)  Que el pródigo tenga cónyuge, ascendientes o descendientes (Se admite así la protección en defensa de la familia y no del mismo pródigo).
Pueden accionar: El cónyuge (aún divorciado) y los ascendientes y descendientes.

Ausencia con presunción de fallecimiento y muerte presunta


La institución de la ausencia y la reforma del Código Civil. Ocurre con frecuencia que una persona desaparece de su domicilio o del lugar habitual de sus actividades, sin que se tenga noticia alguna de ella. La simple ausencia, si el tiempo no es prolongado, no tiene por qué dar origen a sospechas de fallecimiento, pero cuando la desaparición se prolonga, no puede evitarse la sospecha del fallecimiento.

Interesa distinguir tres situaciones posibles:

1) la ausencia de la persona que deja su domicilio, pero se conoce su paradero, está en      correspondencia con su familia y ha dejado poderes suficientes para el manejo de sus bienes;
2) la ausencia de quien ha desaparecido de su domicilio sin dejar noticias de su  paradero ni poderes para la administración de sus bienes; no hay razón todavía para presumir su muerte;
3) la desaparición se ha producido en circunstancias tales o se ha prolongado durante un tiempo suficiente como para hacer razonable la sospecha de la muerte: es la ausencia con presunción de fallecimiento.

El régimen del Código Civil en materia de ausencia resultaba anacrónico. El adelanto de la técnica, de las comunicaciones, producido desde 1870 a nuestros días, ha cambiado totalmente el problema.

Antiguamente, un viaje significaba siempre una incertidumbre. No había otro medio de tener conocimiento de un naufragio que por la circunstancia de que el barco no llegaba a destino; pero quizás era sólo una pérdida de rumbo, o un acto de piratería del cual los tripulantes estuvieran prisioneros. Un viaje por tierra implicaba la misma imposibilidad.

Actualmente, la radio, el telégrafo, el avión, han suprimido estos riesgos. Los medios de comunicación y de transporte permiten saber de inmediato quienes sobreviven en un  naufragio o en un accidente de aviación u otro cualquiera. En tiempos normales, los largos y   prudentes pasos de nuestra legislación no tenían razón de ser.

Pero si la institución de la ausencia con presunción de fallecimiento ha disminuido de importancia e interés, en cambio, cobra gran actualidad en caso de guerra. Los dos últimos conflictos mundiales lo han demostrado. Millones de personas desaparecieron sin que su familia tuviera noticias durante años; ¿estaban muertos, prisioneros, ocultos, o en misión  secreta?. Estos problemas originaron en los países envueltos en el conflicto una copiosa legislación tendiente a resolverlos. Tampoco hay que olvidar, la hipótesis de persecuciones     políticas en los países en donde está suprimida la libertad de opinión, que frecuentemente se traducen en la desaparición del adversario.

También en la Argentina hubo casos de desaparición de personas durante la última dictadura militar.

Todo ello estaba exigiendo, de manera imperiosa, una reforma.

La ley 14.394 vino a llenar esta necesidad impostergable. Se legisló sobre el período anterior a la presunción del fallecimiento, omitido en el Código; se abreviaron los plazos; se autoriza el casamiento del cónyuge del presunto fallecido; y se corrigió y mejoró la técnica     legislativa. Los ausentes con presunción de fallecimiento no son incapaces. El codificador,  incurriendo en un error, consideraba incapaces a los ausentes con presunción de fallecimiento. El artículo 54, en su inciso  5° los reputaba incapaces de hecho absolutos.

El error del codificador se funda, en que la ley ha debido organizar la representación legal de los ausentes, tal como lo hace también con los incapaces. Pero estas representaciones son de naturaleza muy diversa. La de los incapaces está encaminada a la protección de los    derechos de estos; en la ausencia, sobre todo en el período de la posesión definitiva, los  derechos de los "representantes" pasan a un primer plano, quedando relegados los del ausente. No puede hablarse ya de representantes, sino de herederos.

La ley 17.711 ha puesto fin a esta confusión de conceptos, derogando el inciso 5° del  artículo 54. Hoy, está claro que los ausentes no son incapaces.


Período anterior a la declaración de presunción de fallecimiento (simple ausencia)


Interés jurídico


Desde el momento que una persona ha desaparecido  puede haber dejado bienes que es necesario conservar, y que no podrían quedar abandonados.

El Código Civil no contenía ninguna disposición sobre este período; este vacío ha sido llenado por la ley 14.394. Conviene destacar que, en este período, no existe todavía una      presunción de fallecimiento; lo único que hay es una simple ausencia.


Curador a los bienes


 Cuando una persona hubiese desaparecido del lugar de su domicilio o residencia, sin que de ella se tenga noticia,  podrá el juez, a instancia de parte interesada, designar curador a sus bienes, siempre que el cuidado de éstos lo exigiere (art. 15, ley 14.394). La designación sólo procede en el caso de que el ausente no hubiere dejado apoderado o si, habiéndolo dejado, sus poderes fuesen insuficientes o hubiere caducado el mandato.

Si las personas interesadas en los bienes demostraren que el apoderado dejado por el ausente no desempeña convenientemente el mandato, el juez puede removerlo y nombrar un curador de oficio.

Quiénes pueden pedir la designación de curador:

El ministerio público y toda persona que tuviere interés legítimo respecto de los bienes del ausente (comprende a los herederos y a las personas que tuvieran derecho a los bienes subordinados a la condición de su muerte, también a los acreedores, los socios, etc).

Consideramos que también puede pedir la designación del curador el administrador o mandatario dejado por el ausente, cuyos poderes fueran insuficientes.

En quiénes debe recaer la designación. Serán preferidos los parientes idóneos del ausente, en el siguiente orden: 1° El cónyuge; 2° los hijos; 3° el padre, en su defecto, la madre; 4° los hermanos y los tíos; 5° los demás parientes en grado sucesible.

El nombramiento de curador debe recaer sobre una sola persona.

 

Juez competente


Será competente para entender en la designación del curador el juez del domicilio o, el de la última residencia del ausente. Si éste no los hubiere tenido en el país o no fuesen      conocidos, lo será el del lugar en que existiesen bienes abandonados.
El ausente será citado durante 5 días.


Facultades y obligaciones del curador


Las facultades y obligaciones del curador del ausente, se rigen por lo dispuesto en el Código Civil respecto de los tutores y curadores.

Las facultades del curador se refieren únicamente a los bienes del ausente, y no a su persona, a diferencia de los tutores o curadores comunes.


Cómo termina la curatela


La curatela de los bienes del ausente termina: 1°por la presentación del ausente, sea en persona o por apoderado; 2° por la muerte del mismo; 3° por su fallecimiento presunto,  judicialmente declarado.


DECLARACION DE AUSENCIA CON PRESUNCION DE FALLECIMIENTO


Términos requeridos para la declaración de muerte presunta


La simple ausencia de una persona del lugar de sus actividades y de la residencia de su familia, no basta por sí sola para presumir el fallecimiento. Pero si esta ausencia se prolonga durante algunos años, hacen nacer aquella presunción.

El término difiere, según se trate de casos ordinarios o extraordinarios.

Casos ordinarios


La primera hipótesis es la de la desaparición de una persona de su domicilio o residencia, sin que medie ningún accidente u otro hecho. La persona se ha ido, sin que de ella se tenga noticia alguna. En este caso, la ley presume el fallecimiento a los tres años, haya o no dejado apoderado. Se ha reducido el plazo de seis años que fijaba el articulo 1l0 del Código Civil. El término se cuenta desde la fecha de la última noticia que se tuvo de la existencia del ausente (art 22 ley 14.394).

Casos extraordinarios


La ley prevé dos hipótesis en el articulo 23:

1° Cuando se hubiese encontrado en el lugar de un incendio, terremoto, guerra u otro suceso semejante, susceptible de ocasionar la muerte, se presume el fallecimiento del ausente si no se tuviere noticias de él por el término de dos años, contados desde el día en que ocurrió o pudo haber ocurrido el suceso.

2° Si el ausente se encontrara en una nave o aeronave naufragada o perdida, el plazo se reduce a seis meses. En todos estos casos, el Código Civil establecía un plazo de tres años   (art. 112).


Estos plazos deben contarse desde el día en que el suceso ocurrió o pudo haber ocurrido. En caso de que no se sepa con certeza el día del siniestro, se contará de la siguiente manera:

1° si se trata de la hipótesis de incendio, terremoto, acción de guerra u otro suceso     semejante, empezará a contarse desde el día del término medio de la época en que ocurrió;
2° si hubiera desaparecido en un buque o aeronave, desde el último día en que se tuvo noticia de la nave perdida.


El juicio de declaración de ausencia con presunción de fallecimiento



Quiénes tienen derecho a pedir la declaración de ausencia


Pueden pedirla todas las personas que tengan algún derecho sobre los bienes del  ausente supeditado a la condición de su muerte.

Pueden hacerlo:

a) El cónyuge, siempre que demuestre un interés patrimonial u otro.
b) Los presuntos herederos, legítimos o instituidos en un testamento.
c) Los legatarios.
d) El beneficiario de un Seguro de vida.
e) El donante, cuando la donación hubiera sido hecha con cláusula de reversión en caso de muerte del donatario
f) El deudor de una renta vitalicia en favor del ausente.
g) El ministerio fiscal.

Carecen de derecho a iniciar el juicio los acreedores, tampoco pueden hacerlo los socios, el cónsul del país respectivo, si el ausente fuera extranjero.

Designación de defensor y curador


La primera medida que debe adoptar el juez es dar intervención al defensor oficial de ausentes si lo hubiere; caso contrario, designará un defensor de oficio. Si hubiese bienes, designará un curador a los mismos, siempre que el ausente no hubiera dejado mandatario.

El administrador será puesto en posesión de los bienes previo juramento de  desempeñar fielmente el cargo y debe rendir cuentas de su administración.

Extremos que deben probarse


Los extremos que deben probar los interesados en obtener una declaración de ausencia con presunción de fallecimiento, son:

a) El derecho que se posee a los bienes del ausente, subordinado a la condición de su muerte.
b) El tiempo de la ausencia, que debe ser mayor al fijado por la ley en cada caso.
c) Las diligencias practicadas para averiguar la existencia del ausente. Es necesario, que se haya procurado, tener noticias de él.
d) En el caso, del incendio, terremoto, acción de guerra, accidente, naufragio o pérdida de la nave que el ausente se encontraba en el siniestro. Desde luego, esta prueba es necesaria si no han transcurrido desde la época del siniestro los tres años del término ordinario y se quiere invocar el término breve de dos años o seis meses.
 e) El juez lo citará por edictos.


Declaración de fallecimiento presunto


Una vez cumplidos los plazos legales, si el ausente no se presentara a la citación, el juez debe declarar su fallecimiento presunto, fijará el día presuntivo de la muerte y dispondrá la inscripción de la sentencia en el Registro Civil.

Carácter de la sentencia: no hace cosa juzgada. La sentencia dictada por el juez tiene efectos respecto de todos los interesados, pero no hace cosa juzgada. Cualquiera de ellos podría impugnarla y probar que se tuvieron noticias ciertas del ausente, después de la última que resulta de aquel juicio. Ello puede tener mucha importancia porque se altera el día presuntivo del fallecimiento y, por consiguiente, pueden ser otros los que tengan derecho a los bienes. Naturalmente, si el ausente reaparece, la presunción del fallecimiento concluye.

Día presuntivo del fallecimiento: La Sentencia fijará el día presuntivo del fallecimiento.

La cuestión tiene una importancia fundamental, porque ese día es el que permite determinar cuáles son las personas que tienen derecho a los bienes del ausente, en ese día se abre su sucesión.

Se fijará como día presuntivo del fallecimiento:

1°-  En el caso del articulo 22 el último día del primer año y medio.
2°-  En el que prevé el articulo 23, inciso 1° el día del suceso, si no
estuviera determinado; el día del término medio de la época en que el
suceso ocurrió o pudo haber ocurrido.
3°-  En los supuestos del articulo 23, inciso 2° el último día en que se tuvo
noticia del buque o aeronave perdido.

Cuando fuera posible, la sentencia determinará también la hora presuntiva del fallecimiento. En caso contrario, se tendrá por sucedido a la expiración del día declarado como presuntivo del fallecimiento.